Continúa STPS emitiendo lineamientos vagos, que exceden al texto legal y dejan desprotegidos a los trabajadores.
Con fecha 26 de agosto de 2021 la Secretaría emite un documento denominado “Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializadas, en el marco de la reforma en materia de Subcontratación”, en el que enlista una serie de criterios a los que denomina “Aspectos a considerar” que tienen la intención de precisar los casos en que se considera que se pone personal a disposición del cliente; sin embargo, se vuelve a caer en conceptos vagos, pero, sobre todo, en ideas que no están contempladas en el texto de las reformas realizadas a la Ley Federal del Trabajo y que continúan dando pie a que los derechos de los trabajadores sigan sin ser respetados.
Los aspectos a considerar, enlistados en el referido documento, son los siguientes:
1. El proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero, se configura cuando uno o varios trabajadores llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo (propiedad, o bajo la administración o responsabilidad del contratante) distinto de aquel con quien guardan una relación laboral (contratista), por lo cual el contratista debe contar con el REPSE y éste debe quedar plasmado en el instrumento jurídico suscrito entre contratante y contratista.
2. En los casos en que los trabajadores de una empresa desarrollen labores en las instalaciones de otra, se considerará que se proporciona o pone a disposición personal, cuando los trabajadores de la primera desempeñen sus labores en las instalaciones de la segunda de manera permanente, indefinida o periódica; por lo que, en este caso, la empresa que proporciona o pone a disposición los trabajadores deberá contar con el registro ante el REPSE y acreditar el carácter especializado de las labores que sus trabajadores llevan a cabo en las instalaciones de la otra, siempre y cuando no tengan el mismo objeto social o actividad económica preponderante.
3. Son indicios de que se proporcionan o ponen a disposición trabajadores todas aquellas labores que se realicen en las instalaciones de una empresa, establecimiento o centro de trabajo por personal que no sean trabajadores de estos; por lo que en el desarrollo de una inspección de trabajo se deberá acreditar la naturaleza de los servicios que estos trabajadores prestan en las instalaciones del tercero y que las labores que desempeñan no corresponden al objeto social ni a la actividad económica preponderante de éste; en caso de que se trate de una puesta a disposición de trabajadores, la persona empleadora deberá contar con el REPSE, sin perder de vista que no debe existir ningún esquema de simulación en perjuicio de los trabajadores.
4. Para determinar si se proporcionan o ponen a disposición trabajadores, respecto de los contratos que se celebren con empresas estatales, y que por su naturaleza deban regirse por disposiciones especiales, en materia energética o de aquellas actividades consideradas como estratégicas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en materia de seguridad; o en materia de caminos o carreteras y puentes; las disposiciones especiales se tomarán en consideración, en lo que aplique al caso concreto.
5. En el caso de personas físicas o morales que pongan a disposición personal con base en un contrato vinculado a publicidad, marketing, difusión de productos o marcas, estas deberán circunscribir su actividad al objeto del contrato, sin que puedan realizar actividades propias del contratante, de lo contrario se actualizaría el supuesto de la subcontratación prohibida por la Ley.
6. Las actividades encaminadas a proporcionar o poner a disposición personal son todas aquellas en las cuales no se actualicen los elementos que constituyan una relación laboral entre el personal del contratista y la contratante (SUBORDINACIÓN)
7. Aquellas personas físicas o morales vinculadas a la publicidad, marketing, difusión de productos o marcas, deberán contar con el REPSE y entregarlo a aquellas, en favor de las cuales se proporcione o ponga a disposición personal (marcas, tiendas o canales de venta físicos).
8. Las personas físicas o morales que por su conducto realicen actividades de promoción o publicidad de una marca propia, y cuyo personal se ponga a disposición en un centro de trabajo distinto al suyo, deberán contar con el REPSE. Dicho personal no deberá realizar actividades que formen parte del objeto social o actividad preponderante del centro de trabajo donde desarrollan sus actividades.
9. En aquellos casos en que exista la adquisición de bienes, con independencia del origen de la relación jurídica contractual, y en la cual el contratista esté obligado a su entrega en el centro de trabajo, establecimiento o sucursal de la contratante, no se considerará que se actualizan los elementos para contar con el REPSE.
10. En aquellos casos en que exista una prestación de servicios con independencia del origen de la relación jurídica contractual, en donde exista la puesta a disposición de trabajadores se deberá contar con el REPSE.
11. En el caso de que no se proporcionen o pongan a disposición personal, una persona física o moral a otra, dentro de los parámetros antes referidos, no será necesario contar con el REPSE.
Como puede apreciarse, para la STPS, la premisa principal para considerar que se proporcionan o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero se configura cuando uno o varios trabajadores llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo distinto de aquel con quien guardan una relación laboral. Esto es, que el elemento definitorio es la presencia física del trabajador en las instalaciones del cliente. Lo que deja desprotegidos a los trabajadores que sí están a disposición del contratante, pero que prestan sus servicios en algún lugar que no sea propiedad o que no sea administrado por el contratante.
Es importante destacar que la ley laboral en ningún momento hace referencia la ubicación física del trabajador al momento de prestar el servicio. La intención del legislador, habiendo sido un concepto trabajado y acordado entre gobierno, empresarios y trabajadores, ha sido el que un trabajador estuviera a disposición del cliente, pero sin importar en dónde prestara su servicio. Lo importante en esta regulación, y en lo que debería enfocarse la autoridad, es la naturaleza del servicio y no la ubicación en la que se realiza.
Adicionalmente, en su punto número dos, introduce un elemento de periodicidad, señalando que los prestadores de servicios deben registrarse en el Padrón de Servicios Especializados (REPSE) cuando los trabajadores tengan esa presencia física de manera permanente, indefinida o periódica, lo cual continúa siendo vago porque el concepto de “manera periódica” puede ser cada semana, cada mes, cada año, cada diez años, etc. Es un concepto subjetivo que abona a la distorsión que genera el concepto de “presencia física” del trabajador, que no está contemplado en ley.
Reitera la Secretaría, en su punto número 3, que son indicios de que se proporcionan o ponen a disposición trabajadores todas aquellas labores que se realicen en las instalaciones de una empresa, establecimiento o centro de trabajo por personal que no sean trabajadores de estos. Como puede apreciarse, se reafirma el elemento de presencia física del trabajador, pero se deja fuera a los trabajadores que están a disposición del cliente, pero fuera de las instalaciones del cliente.
La Secretaría ha partido de la premisa de que la “doctrina de la subordinación” ha quedado abandonada, y que se ha remplazado por la de la presencia física. Esto es, que ya no se basa en que el trabajador siga órdenes del contratante o cliente, sino que simplemente se ubique en las instalaciones de este último. Esto no es algo que se señale en la ley laboral. La STPS argumenta que esto surge de que el Artículo 12 de la LFT prohíbe toda subcontratación de personal, sin excepción, el mismo Artículo 13 permite expresamente la subcontratación de servicios especializados, por lo que no puede interpretarse que toda subcontratación está prohibida, si aquella de servicios especializados está permitida.
En este sentido, en el punto 6 del documento, la autoridad señala que las actividades encaminadas a proporcionar o poner a disposición personal son todas aquellas en las cuales no se actualicen los elementos que constituyan una relación laboral entre el personal del contratista y la contratante.
Lo que se menciona es correcto, finalmente el objetivo es que no se actualicen los supuestos de una relación laboral entre trabajador y contratante; sin embargo, no se debe perder de vista que la premisa esencial marcada en el punto 1 es que la puesta a disposición de personal “se configura cuando uno o varios trabajadores llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo”.
Bajo este entendido, lo trabajadores que en el fondo sí están puestos a disposición de un contratante quedan excluidos de esta regulación por el sólo hecho de no estar físicamente en las instalaciones de este, quedando latente la posibilidad de que no se respeten su derechos.
El resto de los puntos navegan sobre los mismos conceptos y abordan algunos tipos de servicios específicos como los de publicidad, marketing y ventas, entre los que se ubican los representantes de marcas que están en centros comerciales o tiendas departamentales o de autoservicio, así como también se prevén elementos para la prestación de servicios a gobiernos y paraestatales.
Información obtenida de fiscalía